案例简介
公司与员工约定工作岗位适用不定时工作制，在公司未获得相应行政审批的期间内，公司是否需要支付加班费？
彭某于2010年11月入职B公司，任职班车司机。双方约定该岗位适用不定时工作制。然而，公司未在2011年5月至12月、2013年1月至11月、2014年12月期间获得相关行政部门对于驾驶员岗位适用不定时工作制度的批文。彭某认为，在未经批准而按劳动合同约定实行不定时工时工作制的时间段，其应适用标准工时制，因此B公司至少应当支付该段期间内的超时加班费。
法院认为，B公司在其公司部分岗位需要实行不定时工时工作制时应依法获得劳动行政部门的审批，但其公司在审批期限届满后，仍继续对原执行不定时工时工作制岗位的职工适用该工时制度的同时，却未及时向劳动行政部门提出申请，其公司应承担相应的行政法律责任。彭某认为B公司的做法侵犯了其权利，其可向劳动行政部门举报，但提出在B公司未获得特殊工时制度审批期间应对其执行标准工时工作制的意见不符合双方劳动合同的约定，本院不予采信。故彭某从事的驾驶员岗位在B公司未获得关于适用特殊工时制度的行政审批期间，仍应实行不定时工时工作制。因此，对于彭某加班费的诉请不予支持。
案号
（2016）渝01民终2010号判决时间
2016年6月8日判决原文
彭杰与重庆博腾制药科技股份有限公司追索劳动报酬纠纷二审民事判决书
重庆市第一中级人民法院
民事判决书
（2016）渝01民终2010号
上诉人（原审原告）：彭杰，居民。
委托代理人:熊敏强，重庆长晟律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：重庆博腾制药科技股份有限公司，住所地重庆市长寿区化工园区精细化工一区。
法定代表人:居年丰，董事长。
委托代理人:刘钰彬，重庆索通律师事务所律师。
委托代理人:刘发双，重庆索通律师事务所律师。
上诉人彭杰因与被上诉人重庆博腾制药科技股份有限公司（以下简称博腾制药公司）追索劳动报酬纠纷一案，不服重庆市长寿区人民法院（2015）长法民初字第06147号民事判决，向本院提出上诉。本院依法由审判员方剑磊担任审判长、审判员杜伟主审和代理审判员吴学文组成合议庭对本案进行了询问。上诉人彭杰及委托代理人熊敏强，被上诉人博腾制药公司的委托代理人刘钰彬、刘发双到庭参加询问。本案现已审理终结。
一审法院审理查明，2010年11月16日，被告博腾制药公司为甲方，原告彭杰为乙方，双方签订了《劳动合同书》。该合同书约定：一、劳动合同期限：有固定期限，即自2010年11月16日起至2011年11月15日。二、工作内容：乙方同意按甲方生产经营需要从事驾驶类工作。三、工作时间和休息休假：（一）甲方执行法律规定的工作制度和休息休假办法，根据乙方工作岗位性质双方同意对乙方实行不定时工时工作制。（二）甲方由于生产经营需要，或出现法律、行政法规规定的其他情形，可以依法延长工作时间。（三）甲方安排乙方加班的，按国家有关规定支付加班工资；加班工资以基本工资为基数予以计算。2011年10月18日，被告博腾制药公司为甲方，原告彭杰为乙方，双方签订《劳动合同变更协议》，将双方的劳动合同期限变更为自2010年11月16日起至2012年11月15日止，并约定原劳动合同的其余部分继续生效。2012年11月15日，双方再次签订《劳动合同变更协议》，将劳动合同期限变更为自2010年11月16日起至2013年11月15日止，并约定原劳动合同的其余部分继续生效。2013年11月14日，被告博腾制药公司为甲方，原告彭杰为乙方，双方再次签订《劳动合同书》，约定劳动合同期限为自2013年11月16日起至2016年1月31日止，原告彭杰的工作岗位为行政类工作，并实行不定时工时工作制。
原告彭杰在被告博腾制药公司工作期间，驾驶牌照为渝ＢXX的48座金龙客车负责接送员工上下班，上半年运行北线，下半年运行南线。北线交通车路线为：7：20从新牌坊出发，途经上丁，7：35到寸滩，最后到达厂区。南线交通车路线为：6：40从双碑出发，途经沙杨路、小龙坎、陈家坪、谢家湾、美心站、海峡路口公交站，8：00到洛碛，最后到达厂区。下午再由原告彭杰开回重庆。原告彭杰还负责渝ＢXX车辆的日常保养、维修、周检等工作。
2014年2月24日，原告彭杰在工作中受伤，未住院治疗，当天门诊治疗后即回被告公司上班。同年4月21日，原告彭杰所受之伤经重庆市长寿区人力资源和社会保障局认定为工伤；同年7月1日，经重庆市长寿区劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残玖级，无护理依赖。2015年1月23日，被告博腾制药公司转账支付给原告彭杰一次性伤残补助金29899.98元。2015年5月21日，原、被告签订《劳动合同终止解除协议书》。该协议书载明，双方依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条，用人单位与劳动者协商一致，解除劳动合同。被告博腾制药公司支付原告彭杰经济补偿金共计50200元（包括解除劳动合同经济补偿金26215元，节余年假补偿20745元，节余补休补偿3240元）。另有一次性伤残就业补助金3827元，合计54027元随2015年5月份工资2036元于2015年5月21日一并支付。上述款项原告彭杰均已收到。协议当日原告彭杰办理了离职工作交接手续。
2015年6月4日，原告彭杰向重庆市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求被告博腾制药公司支付其1、一次性工伤医疗补助金17008元、停工留薪期工资15989.61元、补足一次性伤残补助金差额18078.85元；2、补足违法解除劳动合同的二倍经济补偿金26649.37元；3、加班工资246645.52元；4、2015年年终奖3028.75元、年度安全奖833.33元。仲裁庭审中，原告彭杰撤回了要求被告支付一次性工伤医疗补助金17008元的仲裁请求，并将加班工资246645.52元变更为338673.74元。该委于2015年8月10日作出渝劳人仲案字[2015]第186号仲裁裁决书，裁决：一、被告博腾制药公司支付原告彭杰一次性伤残补助金差额11013.75元；二、被告博腾制药公司支付原告彭杰2012年2月11日、2月12日、2月26日加班工资1650.07元；三、驳回原告彭杰其他仲裁请求。原告彭杰不服该仲裁裁决，遂诉至一审法院。
原告彭杰就其要求被告博腾制药公司支付其停工留薪期工资15989.61元、补足一次性伤残补助金差额18078.85元、补足违法解除劳动合同的二倍经济补偿26649.37元的仲裁请求，另案向一审法院提起诉讼。
庭审中，原告彭杰、被告博腾制药公司均认可虽然双方于2013年11月14日签订的《劳动合同书》中约定原告彭杰的工作岗位为行政类工作，但原告彭杰一直从事驾驶员工作。
原告彭杰的工资由基本工资+奖金津贴+年终奖金组成。原告彭杰的基本工资2010年为2300元/月，2011年4月起2550元/月，2012年4月起2850元/月，2013年4月起3050元/月，2014年4月起3250元/月。
原告彭杰的奖金津贴应发金额为：2011年1月602.29元，2月529.24元，3月652.46元，4月631.25元，5月728.75元，6月387.10元，7月752.48元，8月490.49元，9月746.09元，10月875元，11月615.83元；2012年1月2027.93元，2月2036.47元，4月898.46元，5月946.42元，6月1508.08元，10月1178.35元，11月1065.18元，12月961.70元；2013年1月1105.31元，3月1050.61元，8月1051.16元，9月899.81元，10月1364.64元，11月967.68元，12月968.95元；2014年1月1518.72元，2月2422.43元，3月884.36元，4月1424.87元，5月1326.03元，6月831.46元，7月1222元，8月924.42元，9月1072.73元，11月1180.82元，12月1005.63元；2015年1月1103.42元，2月2586.41元，3月990.16元，4月2466.28元。
原告彭杰已领取2011年年终奖6037元、2012年年终奖6451元、2013年年终奖6957元、2014年年终奖7269元。
原告彭杰向一审法院提交车辆运行记录表、周末（夜班）用车确认单，以车辆运行记录表及周末（夜班）用车确认单上显示的出车（开始）时间与收车（结束）时间之间的时间段确定为其工作时间。并以该时间段在工作日减去8小时后剩余的时间确定其工作日延时工作时间，遇周末、法定休假节日即以该时间段确定其在休息日及法定休假节日的加班时间。
另查明，2011年3月30日，被告博腾制药公司出台《司机薪酬及出车补贴方案》，将司机夜班、周末出车补贴调整为：夜班晚8点至12点补贴30元/晚；超过12点每1小时按10元/小时另计，最高不超出40元；周末出车4小时以下补贴50元，出车4小时以上补贴100元。原告彭杰在被告博腾制药公司工作期间有夜班、周末出车的情形，均已领取夜班、周末出车补贴。
2010年6月7日，重庆市长寿区人力资源和社会保障局下发长寿人社发[2010]112号文件，同意重庆博腾精细化工股份有限公司驾驶员岗位在内的17个工作岗位于2010年5月至2011年4月期间实行不定时工作制。2010年9月6日，重庆博腾精细化工股份有限公司更名为重庆博腾制药科技股份有限公司。2011年12月27日，重庆市长寿区人力资源和社会保障局下发长寿人社发[2011]307号文件，同意被告博腾制药公司驾驶员岗位在内的43个工作岗位于2012年1月1日至2012年12月31日期间实行不定时工作制。2013年12月13日，重庆市长寿区人力资源和社会保障局下发长寿人社发[2013]252号文件，同意被告博腾制药公司驾驶员岗位在内的21个工作岗位于2013年12月至2014年11月期间实行不定时工作制。2015年1月26日，重庆市长寿区人力资源和社会保障局下发长寿人社发[2015]23号文件，同意被告博腾制药公司驾驶员岗位在内的23个工作岗位于2015年1月至2015年12月期间实行不定时工作制。
原告彭杰诉称，2010年11月16日，我到被告博腾制药公司工作，工作岗位为驾驶员，被告博腾制药公司与我签订了书面劳动合同。从2010年11月至2015年5月，我在工作日、周末及法定休假节日超时上班，被告博腾制药公司未支付我加班工资。虽然被告博腾制药公司提出其公司对我实行的是不定时工时工作制，并提交了长寿人社[2013]252号和[2015]23号实行特殊工时制度的批复，但如果我工作超过了法定标准工作时间，仍应视为加班，被告博腾制药公司应当支付我加班工资。请求人民法院依法判决被告博腾制药公司支付我自2010年11月16日至2015年5月21日期间工作日延时工作、休息日加班、法定休假节日加班的加班工资共计338673.74元。
被告博腾制药公司辩称，我公司与原告彭杰签订的劳动合同中明确约定原告彭杰的工作岗位实行不定时工时工作制，且我公司已向重庆市长寿区人力资源和社会保障局取得了实行不定时工时工作制的审批文件。因此，我公司不应再支付原告彭杰加班工资，请求驳回原告彭杰的诉讼请求。
一审法院认为，原告彭杰不服渝劳人仲案字[2015]第186号仲裁裁决书向一审法院提起诉讼。但在本案中，原告彭杰仅就要求被告博腾制药公司支付加班工资338673.74元的仲裁请求向一审法院提起诉讼。原告彭杰及被告博腾制药公司均未就原告彭杰申请仲裁的2015年年终奖、年度安全奖的仲裁请求提起诉讼，故一审法院对原告彭杰申请的2015年年终奖、年度安全奖的仲裁请求不作为审理对象。
原告彭杰提供2011年11月16日至2015年4月13日期间的车辆运行记录表，欲证明该表上显示的出车与收车之间的时间为其每天工作时间。因被告博腾制药公司对该车辆运行记录表的真实性不予认可，且该记录表系原告彭杰本人填写，未显示经过被告博腾制药公司检查与审批或者被告博腾制药公司在该记录表上签章，且原告彭杰未提供其他充分证据佐证其真实性，故一审法院对该车辆运行记录表不予采信。
《国务院关于职工工作时间的规定》第三条规定，职工每日工作8小时、每周工作40小时。第五条规定，因工作性质或者生产特点的限制，不能实行每日工作8小时、每周工作40小时标准工时制度的，按照国家有关规定，可以实行其他工作和休息办法。《中华人民共和国劳动法》第三十九条规定，企业因生产特点不能实行本法第三十六条、第三十八条规定的，经劳动行政部门批准，可以实行其他工作和休息办法。原劳动部《关于印发关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法的通知》（劳部发[1994]503号）第四条规定，企业对符合下列条件之一的职工，可以实行不定时工作制。（一）企业中的高级管理人员、外勤人员、推销人员、部分值班人员和其他因工作无法按标准工作时间衡量的职工；（二）企业中的长途运输人员、出租汽车司机和铁路、港口、仓库的部分装卸人员以及因工作性质特殊，需机动作业的职工；（三）其他因生产特点、工作特殊需要或职责范围的关系，适合实行不定时工作制的职工。第六条规定，对于实行不定时工作制和综合计算工时工作制等其他工作和休息办法的职工，企业应根据《中华人民共和国劳动法》第一章、第四章有关规定，在保障职工身体健康并充分听取职工意见的基础上，采用集中工作、集中休息、轮休调休、弹性工作时间等适当方式，确保职工的休息休假权利和生产、工作任务的完成。原告彭杰自2010年11月16日入职后即与被告博腾制药公司约定其工作岗位为驾驶员岗位，实行不定时工时工作制。被告博腾制药公司已获得长寿人社发[2010]112号、[2011]307号、[2013]252号、[2015]23号文件同意其公司在2010年5月至2011年4月、2012年1月1日至2012年12月31日、2013年12月至2014年11月、2015年1月至2015年12月期间对包括驾驶员岗位在内的部分工作岗位实行不定时工时工作制。原告彭杰认可其从事的驾驶员工作在被告博腾制药公司获得审批期间实行不定时工时工作制，但提出在不定时工时工作制适用期间，其每天工作时间也应与标准工时工作制规定的工作时间一致，对工作日超出8小时的部分应视为延长工作时间，休息日、法定休假节日上班均应视为加班的意见。企业因生产特点、工作特殊性不易执行标准工时工作制，可经劳动行政部门审批同意适用不定时工时工作制。原告彭杰陈述的意见不符合不定时工时工作制的设置初衷和适用目的，一审法院不予采信。《重庆市劳动和社会保障局关于工资等有关问题处理意见的通知》（渝劳社办发[2008]65号）第七条（三）项明确规定按照《劳动部关于印发工资支付暂行规定的通知》（劳部发[1994]489号）规定，实行不定时工时制度的劳动者，不执行加班工资规定，包括法定休假日上班的。故对原告彭杰要求被告博腾制药公司支付其2010年11月至2011年4月、2012年1月1日至2012年12月31日、2013年12月至2014年11月、2015年1月至2015年12月期间加班工资的诉讼请求，一审法院不予支持。
重庆市人力资源和社会保障局《关于加强特殊工时制度审批管理的通知》（渝人社发[2012]65号）规定，一、审批权限全市行政区域内的企业，因生产特点或工作性质特殊，不能实行国家标准工时制度的，按属地管理原则，可向工商登记注册地的区县（自治县）人力社保局提出实行特殊工时制度的申请。中央直属在渝企业实行特殊工时制度的，按国家相关规定执行。五、相关责任企业违反特殊工时制度相关规定的，区县（自治县）人力社保局按照《劳动合同法》、《劳动保障监察条例》等有关规定，及时依法处理，并责令限期整改；对违法情节严重或未按要求进行整改的，应作出撤销企业实行特殊工时制度资格的决定，送达企业，并在有关媒体上曝光。被告博腾制药公司在其公司部分岗位需要实行不定时工时工作制时应依法获得劳动行政部门的审批，但其公司在审批期限届满后，仍继续对原执行不定时工时工作制岗位的职工适用该工时制度的同时，却未及时向劳动行政部门提出申请，其公司应承担相应的行政法律责任。原告彭杰若认为被告博腾制药公司的做法侵犯了其权利，其可向劳动行政部门举报，但提出在被告博腾制药公司未获得特殊工时制度审批期间应对其执行标准工时工作制的意见不符合双方劳动合同的约定，一审法院不予采信。故原告彭杰从事的驾驶员岗位在被告博腾制药公司未获得关于适用特殊工时制度的行政审批期间，仍应实行不定时工时工作制。因《重庆市劳动和社会保障局关于工资等有关问题处理意见的通知》规定实行不定时工时制度的劳动者不执行加班工资规定，故对原告彭杰要求被告博腾制药公司支付其2011年5月至2011月12月、2013年1月至2013年11月、2014年12月期间加班工资的诉讼请求，一审法院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国劳动法》第三十九条、《国务院关于职工工作时间的规定》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回原告彭杰的诉讼请求。本案案件受理费10元，减半收取5元，由原告彭杰负担。
彭杰不服一审判决，上诉认为：1、一审判决认定事实错误。①从2010年11月16日至2015年5月21日，上诉人在被上诉人处工作，上诉人每天从早晨发车到晚上收车这一时段是上诉人每天上班的工作时间，而被上诉人只认可人早晨发车到公司和下午从公司发车送员工到重庆收车这两趟，不合理。②上诉人加班的事实有行车记录表证明。③一审法院以被上诉人提出对上诉人实行的是不定时工作制为由否定上诉人加班工资的认定是错误的。2、一审法院适用法律错误，《劳动合同法》、《劳动法》及相关司法解释规定：实行不定时工作制的职工每天实际工作时间应与法定标准工作时间基本相同且每周至少休息一天。双方也约定：在实行不定时工作制下，如果被上诉人安排上诉人加班的，按照国家有关规定支付加班工资；加班工资以基本工资为基数计算。故被上诉人应支付加班工资。3、被上诉人提出实行不定时工作制有断档期，未获得劳动行政部门批准，一审法院对此期间不支持加班工资适用法律错误。彭杰上诉请求撤销原判，依法判决。
博腾制药公司答辩认为一审判决正确，请求二审维持原判。
本院二审查明的事实与一审相同，本院予以确认。
本院二审认为：《国务院关于职工工作时间的规定》第三条规定，职工每日工作8小时、每周工作40小时。第五条规定，因工作性质或者生产特点的限制，不能实行每日工作8小时、每周工作40小时标准工时制度的，按照国家有关规定，可以实行其他工作和休息办法。《中华人民共和国劳动法》第三十九条规定，企业因生产特点不能实行本法第三十六条、第三十八条规定的，经劳动行政部门批准，可以实行其他工作和休息办法。原劳动部《关于印发<关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法>的通知》（劳部发[1994]503号）第四条规定，企业对符合下列条件之一的职工，可以实行不定时工作制。（一）企业中的高级管理人员、外勤人员、推销人员、部分值班人员和其他因工作无法按标准工作时间衡量的职工；（二）企业中的长途运输人员、出租汽车司机和铁路、港口、仓库的部分装卸人员以及因工作性质特殊，需机动作业的职工；（三）其他因生产特点、工作特殊需要或职责范围的关系，适合实行不定时工作制的职工。第六条规定，对于实行不定时工作制和综合计算工时工作制等其他工作和休息办法的职工，企业应根据《中华人民共和国劳动法》第一章、第四章有关规定，在保障职工身体健康并充分听取职工意见的基础上，采用集中工作、集中休息、轮休调休、弹性工作时间等适当方式，确保职工的休息休假权利和生产、工作任务的完成。
彭杰自2010年11月16日入职后即与博腾制药公司约定其工作岗位为驾驶员岗位，实行不定时工时工作制。其间既有经劳动行政部门批准实行不定时工时工作制的时间段，也有未经批准而按劳动合同约定实行不定时工时工作制的时间段。1、重庆市人力资源和社会保障局《关于加强特殊工时制度审批管理的通知》（渝人社发[2012]65号）对不能实行国家标准工时制度的审批作出了规定，同时规定企业违反特殊工时制度相关规定的，区县（自治县）人力社保局按照《劳动合同法》、《劳动保障监察条例》等有关规定，及时依法处理，并责令限期整改；对违法情节严重或未按要求进行整改的，应作出撤销企业实行特殊工时制度资格的决定，送达企业，并在有关媒体上曝光。博腾制药公司在其公司部分岗位需要实行不定时工时工作制时应依法获得劳动行政部门的审批，但其公司在审批期限届满后，仍继续对原执行不定时工时工作制岗位的职工适用该工时制度的同时，却未及时向劳动行政部门提出申请，其公司应承担相应的行政法律责任。博腾制药公司虽部分时间段违反审批规定，但彭杰提出在博腾制药公司未获得特殊工时制度审批期间应对其执行标准工时工作制的意见不符合双方劳动合同的约定，本院不予采信。彭杰从事的驾驶员岗位在博腾制药公司未获得关于适用特殊工时制度的行政审批期间，仍属不定时工时工作制。2、彭杰在博腾制药公司工作期间实行不定时工时工作制，应按照《重庆市劳动和社会保障局关于工资等有关问题处理意见的通知》的规定，对实行不定时工时制度期间，不执行加班工资规定。彭杰上诉请求博腾制药公司支付加班工资的理由不能成立，本院不予采纳。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。上诉人彭杰的上诉请求及理由不能成立，本院不予采纳。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由彭杰负担。
本判决为终审判决。
审判长 方剑磊
审判员 杜伟
代理审判员 吴学文
二O一六年六月八日
